外观设计专利侵权诉讼的思路，与发明、实用新型专利侵权诉讼的基本思路是一致的，首先，需要确定外观设计专利的保护范围，其次，判断被诉侵权产品的外观设计是否落入专利的保护范围之内，即判断被诉侵权产品与外观设计专利产品的种类是否相同或者相近，以及侵权产品的外观设计是否与外观设计专利相同或者近似，最后，如果认定侵权，还需要确定侵权责任。

但是，外观设计侵权判定的具体方法，又与发明、实用新型存在巨大差别。这是因为外观设计的保护客体与发明、实用新型有着本质区别，导致其权利内容独具特点。很多人认为外观设计侵权诉讼比较简单，实际上，外观设计侵权判定的规则远未如发明、实用新型专利侵权判定的规则成熟，判断标准也更加主观，在实务中引发了大量争议问题。同时，外观设计侵权案件又在各类专利侵权案件中数量最多。为此，提请读者注意研究外观设计专利侵权诉讼的方法。本章首先介绍外观设计专利的基本概念，其次介绍确定外观设计保护范围的方法。

1 外观设计专利基本概念

1.1 外观设计专利的概念和特点

外观设计的定义

专利法第2条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计与发明、实用新型保护的客体完全不同，其保护的是产品的“设计”，而发明、实用新型保护的是“技术方案”。产品的外观设计，是通过形状、图案和色彩等设计要素塑造的产品外在形象，是产品的外在特征，是可见的。外观设计不保护产品的功能、内部结构、材料等特征。产品的外观设计显然需要与产品的功能相配合，但是，如果产品的外观设计由其功能唯一决定，也不受外观设计保护，因为此时产品的外观设计与功能不可分。

保护外观设计的立法本意

随着社会经济的发展，人们不仅仅追求产品的技术先进、性能优良，也越来越重视产品的外观是否新颖时尚、富有美感。促使人们购买一件产品的原因，不仅仅在于产品的性能指标，产品的外观设计也极其重要。因此，产品的外观设计为产品的价值带来了巨大的贡献，必须要鼓励设计出更加精美、更多样式的外观设计。因此，法律规定产品的外观设计也属于一种知识产权，应当予以保护。

外观设计与其他知识产权的区别

对于产品的外观，实际上可以通过外观设计、商标和反不正当竞争法下的商品包装装潢权等不同的知识产权来进行保护。不同的保护方式，其权利的内容和行使方式完全不同，因此，有必要厘清外观设计与其他知识产权的区别。

产品的外观设计与著作权不同。外观设计保护的是工业产品的外观，必须依附于产品之上，更加关注外观设计是否具有美感从而促进商品的销售，因而，对外观设计有一定的创新性的要求。著作权保护的是作品，与产品可以没有关系，更加关注文学、艺术或科学领域的自由多样的表达，因而，著作权对作品的独创性要求非常低。对于产品的外观，也可以通过实用艺术作品的形式获得著作权保护。

产品的外观设计与商标也不同。产品外观的图案、三维造型等也可以申请注册商标保护。但是，商标保护的是商业标识上凝聚的商誉，主要用作区分商品来源。而外观设计保护的是其带给人的视觉感受，主要用作促进产品销售。商品侵权主要考察是否会引起公众对商品来源的误认。外观设计侵权主要考察是否使用了外观设计创新性的设计，给一般消费者带来相同或相似的视觉感受。

产品的外观设计与商品包装装潢权也不同。不正当竞争法下的商品包装装潢权，主要保护经过一定时期的使用，已经具有一定影响的商品的包装、装潢，其关注的不是商品包装、装潢本身，而是擅自使用这类商品包装、装潢，是否会造成消费者的混淆，从而有损公平的竞争秩序。产品的外观设计关注的则为外观设计本身是否具备一定的创新性。

外观设计的特点

鉴于外观设计的独特性，不同的国家采用不同的立法方式保护外观设计，美国在专利法下同时保护发明和外观设计，而欧盟则对外观设计单独立法予以保护。我国的保护方式其实也有自己的特点，需要我们准确把握立法本意和法律要旨，外观设计的特点包括：

1.外观设计保护的是创新性的设计，从而保护外观设计带给产品的价值，因此，外观设计要求一定高度的创新性;

2.外观设计必须是产品外部可见的设计，产品的外观设计应当与产品的功能相配合，但是，由产品的功能唯一决定的外观设计不受外观设计保护;

3.外观设计是产品的外观设计，必须以产品为载体，只有相同或相近种类的的产品才能构成侵权;

4.外观设计关注设计本身带给消费者的视觉感受，而不关心外观设计是否可以表征商品来源，是否会造成消费者对商品来源的混淆。