商标显著性分析在商标查询中的作用

商标查询是商标申请前的重要步骤，通过商标查询，可以对申请商标的注册情况有所了解，避免盲目性，降低注册风险。而在商标查询中，我们经常提到商标因缺乏显著性可能被商标局驳回，那何为商标显著性?商标显著性在商标查询中又起着什么样的作用呢?下面本文将从几个方面来进行阐述。

一、什么是商标显著性?

商标显著性是商标的本质特征，在商标法律制度中具有至关重要的地位，不同的学者对商标显著性的概念有着不同的解释。通俗来讲，商标显著性，是指该标志使用在具体的商品或者服务时，能够让消费者将这一商品和服务的提供者与其他同种或者类似商品和服务的提供者区分开来的特性。商标的显著性，分为固有显著性和获得显著性。所谓固有显著性，是指某一标志本身就具备商标法所要求的显著性。所谓获得显著性，是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性。我国在《商标法》第九条中也规定了“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

二、如何区分强显著性和弱显著性?

商标显著性强弱的区分理论源自美国，该理论根据商标固有显著性(识别性)的不同，将商标做强商标和弱商标的区分。具有强显著性的商标，消费者无需与产品种类和服务项目相结合便直接会将其与所标示的商品或服务相联系。而弱显著性的商标只有与所指示的商品或服务种类相结合才能使消费者与其所标示的商品或服务相联系。传统判断商标显著性强弱的方法是根据商标在固有显著性体系中的位置确定商标显著性强弱，按照臆造性商标、任意性商标、暗示性商标，描述性商标的顺序从强到弱。

1. 臆造性商标(FANCIFUL MARK)是指非固有词汇，完全是由权利人从无到有创造的，例如“海尔”冰箱，“柯达”胶片等。

2. 任意性商标(ARBITRARY MARKS)是指尽管为固有词汇，但对于指定商品和服务而言，并没有直接描述性，例如使用在汽车上的“宝马”，手机上的“苹果”、葡萄酒上的“长城”。

3. 暗示性商标(SUGGESTIVE MARKS)是指对商品或服务具有一定暗示作用，但又没有直接描述了商品和服务的固有特征，例如用在洗发水上的“飘柔”，香皂上的“舒肤佳”。

4. 描述性商标(DESCRIPTIVE MARK)也称叙述商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的。例如，“Vision Center”(视觉中心)仅仅描述了可以购买眼镜的场所。

三、商标显著性分析在商标查询中的重要作用

(一)通过分析商标显著性判断商标是否整体缺乏显著特征

在进行商标查询时，通过商标显著性来判断申请标志是否缺乏显著特征，缺乏显著特征的标志不能注册。根据商标法第十一条：下列标志不得作为商标注册：

(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;

(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

(3)其他缺乏显著特征的。

同时在商标审查及审理标准中，对显著特征的判断也做了具体的说明，判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑：

1. 构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成(商标本身)

2. 商标指定使用商品(指定商品/服务小项)

3. 商标指定使用商品的相关公众的认知习惯(商品/服务相关公众认知)

4. 商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。(行业现状)。

简言之，商标查询时，要结合所要查询的商标本身，商标的商品/服务，商品/服务相关公众认知，行业现状来具体分析所查商标是否整体缺乏显著特征。有些商标本身就缺显，比如过于简单的线条，普通的几何图形，一个或者两个普通表现形式的字母A, RO, JT;有些商标并不是在每个类别都缺显，比如冰淇淋，在30类冰淇淋商品上明显缺显，但如果使用在第9类电脑上，它的显著性就要更强一些;有些商标原来不缺显，经过市场变化后会缺显，而有些商标原来是缺显的，但经过使用后，已经能够跟对应的商标有唯一对应的关系，能够起到区分的作用，因此不缺显。

因此在查询时，只有充分了解商标的显著性，才能够分析判断该商标整体在所使用的商品或服务上是否有以上缺乏显著特征的情况。

(二) 通过分析商标显著性锁定商标的显著部分

在做商标查询时，分析商标中组成词汇或图形的显著性强弱也尤为重要，我们经常看到商标由几种要素组合构成，有的就含有不具备显著性的元素或者显著性弱的元素组成。根据商标审查及审理标准，商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，其中不具备显著特征的标志如果与其指定使用商品或服务的特点相一致，而且依据商业惯例和消费习惯，不会造成相关公众误认的，不适用相关禁用条款，只需对显著部分进行近似检索。同时我国商标审查实务，也通常采用所谓“隔离观察、整体观察和要部观察”的方法对两商标进行比较，其中的“要部观察”即对商标的显著部分的观察，因此在进行商标查询近似判断时，分析商标显著性来锁定商标的显著部分尤为重要。

比如查询文字标志“飘柔洗发水”，很显然，洗发水这个词在第3类直接描述了商品的用途，具有描述性，缺乏显著性，因此该标志的显著部分就是飘柔，在商标查询时应该对其显著部分“飘柔”进行查询，如有在先商标“飘柔”，“飘柔洁肤乳”等都构成近似。再比如某些图形如为商品常用包装、容或者主要起装饰，背景作用而在商标中显著性较弱，如查询标志由他人在先商标与这类图形组成，则应与他人在先商标构成近似商标。

实际上，根据商标审查审理标准，商标仅由他人在先商标及显著性弱的标志组成，包括本商品的通用名称、型号，直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字，某些表示商品生产、销售或使用场所的文字，起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，都应判定为近似商标，除非商标含义或者整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认，可不判为近似商标。同时如果商标完整包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，也判定为相似商标。

由此可见，在商标查询时，除了判断商标整体的显著性外，还要首先锁定该商标主要的显著部分，同时对于引证商标的显著部分，也要具有判断能力，这就需要我们对各类词汇的显著性强弱有所了解，进而准确锁定商标主要显著部分进行查询。