摘要：实用艺术作品上可能存在著作权与外观设计专利权保护的竞合或冲突。本文试图通过对实用艺术作品的要素进行简要分析，以说明实用艺术作品的相关要素与著作权、专利权保护的关系。

一、实用艺术作品的概念及著作权、专利权保护的竞合

我们的日常生活中充满着各式各样的物品，一些物品具有实用性，能够解决生产中的问题、给生活带来便利;另一些物品具有艺术性，承载着美感的表达、带给人精神上的愉悦。而有的物品则兼具实际性及艺术性，该类物品在世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中被定义为实用艺术作品。

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 (1979年9月28日更改)将实用艺术作品列为文学和艺术作品中的一类。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约(1971年巴黎文本)指南》则将“实用艺术作品”的表述用来涵盖“小摆件、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等的制作者的艺术品”，同时指出实用艺术作品既可来源于手工艺人制作，也可来源于工业方法产生。

我国现行《著作权法》中并未将“实用艺术作品”规定为著作权保护的客体，但为履行《伯尔尼公约》的义务，国务院于1992年颁布《实施国际著作权条约的规定》要求对外国实用艺术作品提供25年期的保护。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第九项规定“实用艺术作品是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。”

根据《专利法》第二条第三款关于外观设计的定义，外观设计专利权保护的是用于产生视觉感受效果的产品外观设计方案。《伯尔尼公约》第二条第7款规定成员国可以在著作权和外观设计专利权之间择一或同时给与实用艺术作品以保护。因此，实用艺术作品上可能存在著作权与外观设计专利权保护的竞合或冲突。

本文试图通过对实用艺术作品的要素进行简要分析，以说明部分要素如何对实用艺术作品的著作权、外观设计专利权保护产生影响。

二、实用艺术作品的要素

如前所述，实用艺术作品应当兼具实用性及艺术性，但前述定义未说明“实用性”“艺术性”的具体含义，且涉及“实用性”“艺术性”表述的国际公约、国内规定均与著作权有关，无法直接得出对应要素如何体现在专利法中。而相关要素如何在著作权法、专利法中具体体现及其含义如何，将直接影响实用艺术作品的知识产权保护方式。

1、实用性或功能要素

著作权法要求的实用性应是指能够在实际生活中使用。因外观设计产品能够对生产、生活发挥有利的作用，该实用功能即为功能性，功能要素则为产品的基本属性。实用性、功能性看似相同，但著作权法、专利法各自在要求上仍有区别，下文将详述。

2、艺术性(表达)或设计要素

(1)艺术性(表达)

著作权的客体为作品，一旦某种智力成果在文学、艺术和科学领域体现了其独创性，且能够以有形的形式得以复制，该智力成果即为著作权法意义上的作品。而能够以有形形式复制即强调的是作品的外在表达，因只有外在表达才能够以有形形式加以复制。所以，虽然《著作权法》中并未对实用艺术作品的艺术性进行定义，但结合前述分析及观点，可以认为艺术性系指以具有实用功能的物品为载体，能够体现作者在艺术领域独创性智力成果的表达。

(2)设计要素

专利法并未提及艺术性，但《专利法》第二条第四款规定了受专利法保护的外观设计是指产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合，其体现的一种以视觉效果为核心的外化智力成果。有观点将该种表达称为外观设计专利中的“设计要素”。

因此，外观设计在某种程度上也是一种有形可复制且体现智力成果的表达。外观设计专利保护的客体与著作权法上的“作品”十分接近。在讨论实用艺术作品时，作品中的艺术性与外观设计中的设计要素在一定程度上具有可对应性。

三、著作权法、专利法对实用艺术作品各要素的要求

1、著作权法的要求

(1)以具有实用性的物品为载体

作品作为著作权客体是一种表达，表达具有无形性，因此表达通常以物质作为载体。实用艺术作品则不仅以物质作为载体，同时该物质应当具有实用性，以此区别于一般作品。从列举的具体物品可以看出，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约(1971年巴黎文本)指南》《著作权法第三次修正送审稿》均倾向于将实用艺术作品的功能理解为装饰性，有观点亦认为著作权法中实用艺术作品的“实用性”包含了“装饰性”。

(2)手工生产或工业生产

著作权法对作品的产生方式并未作出要求，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约(1971年巴黎文本)指南》亦指出实用艺术作品既可来源于手工艺人制作，也可来源于工业方法产生。

(3)独创性

实用艺术作品与一般作品相比，虽然在载体、实用性等方面具有特殊性，但作为一种作品仍然应当符合著作权法关于独创性的要求。受著作权保护的作品应当具有的独创性包括独立性和创造性两方面。独立性是指作品是由作者独立完成，而非来源于对他人作品的复制、抄袭。创造性是指作品应当是作者最低限度智力劳动的结果，能够体现作者的智力判断与选择、展示作者的个性。同时根据“美学不歧视原则”，不考虑作品的艺术价值。

但就实用艺术作品而言，有观点认为应当在独创性上设置更高的标准。原因在于，一般作品源于作者对其自身的思想或情感的公布，而实用艺术作品在视觉上体现的效果是为了符合消费者的喜好和口味从而实现经济价值，于是在设计过程中作者将个人的判断、选择及个性让位于这一目的。作者个人的智力创造劳动被隐藏在了幕后。因此，只有当创作成果具有超出该物品使用目的的限定标准之外的艺术特征，具备明显超出普通设计的独特性方能受到著作权的保护，笔者对此表示赞同。

2、专利法的要求

根据《专利法》以及《专利审查指南》(2019)的相关规定，专利法对外观设计提出了以下要求：必须以产品为载体;适用于工业应用;富有美感;新颖性、创造性。

(1)以产品为载体

从外观设计的发展过程可以看出，外观设计是生产力发展到一定程度，同类产品大量涌入市场后，为了增强对消费者的吸引力出现的概念。而增加消费吸引力的前提是能够满足消费者对于产品的实用功能需求。由于功能要素为产品的基本属性，作为辅助地位的设计要素需要在不损害功能性的前提下完成视觉效果和产品功能的结合。为保护设计要素与产品功能要素结合之后的视觉效果，外观设计专利保护的客体必须与作为载体的产品相结合。

(2)适用于工业应用

适于工业应用，是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。外观设计产生于工业化过程，而工业化以标准规模化的生产为特点。因此有观点认为，外观设计专利保护制度的价值取向在于保护以可复制为特点的规模化利益，而外观设计产品是否必须通过机器生产则在所不论。

(3)富有美感

“富有美感”与著作权法对实用艺术作品的艺术性要求不同。此处的美感与装饰性没有本质差别，仅是为了强调外观设计专利权的客体并非产品功能或技术效果而是一种视觉感受，具有独特的视觉特性，能够吸引消费者的注意力，能够影响消费者作出选择即可，并非要求产品的外观设计必须具有艺术标准上的美学价值。有观点进一步认为这种视觉感受带来的美感其实只是新的外观设计相较于申请日之前的其他外观设计的差异而产生的“距离美”。

(4)新颖性、创造性

外观设计的新颖性是指不属于现有设计或抵触申请。不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日) 公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。专利法所要求的新颖性强调的是具有排他性，是针对内容而言，而著作权法对独立性的要求则是针对作品的来源及产生方式。

外观设计的创造性是指授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。专利法之所以设置创造性这一要件，是为了提高获得外观设计专利授权的标准，避免设计者通过简单的借鉴、模仿或替换即可获得外观设计专利，为达此目的各国都不同程度地要求获得法律保护的外观设计与已有设计相比具有较多的视觉感受上的不同。因此，前述“富有美感”部分有关设计差异产生“距离美”的观点实际也体现了外观设计专利关于创造性的要求。