对侵犯专利权的判定是判断被控行为是否侵犯了他人专利权,通常简称专利侵权判定。被控侵权人客观上实施了某一行为,该行为被控侵犯了他人专利权,专利侵权判定就是判断该行为是否侵犯了他人专利权。侵犯专利权的行为就是指未经专利权人许可亦无法律依据擅自实施他人专利的行为。本节着重从销售行为阐述侵犯专利权的认定。

侵犯专利权行为的认定

根据找我国《专利法》第11条的规定，侵犯专利权的具体行为样态可以分为：①对洗及产品的发明和实用新型专利来说，侵权行为的具体样态包括未经专利权人许可亦无其他法律依据擅自制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为;②对方法专利来说，侵权行为的具体样态包括未经专利权人许可亦无其他法律依据擅自使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为;③对于外观设计专利来说，侵权行为的具体样态包括未经专利权人许可擅自制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为。本节着重从销售行为阐述侵犯专利权的认定。

一、 制造行为

销售行为是指因销售侵权产品构成侵权的行为。销售通常是指转让被销售商品所有权的交易行为。销售侵权产品的行为被认定为是侵权,主要是因为侵权产品被制出来后,销售是保障侵权产品的制造商获取利润的主要方式,将销售侵权产品的行为作为侵权行为予以规范,有利于遏制侵权产品制造商的获利渠道,从商业利益上打击侵权,有效制止侵权行为的发生和蔓延。销售侵权产品构成侵权相对来说是比较容易判定的,但从专利侵权判定实践来看,仍然存在一些难点问题。

1.1搭售行为

搭售是一种销售技术或方式,它是指销售商或服务提供商要求消费者在购买其商品或服务的同时也购买其另一种商品或服务。狭义的搭售是一种附条件的交易行为它要求两种产品必须具有关联关系,如销售汽车时要求客户必须在销售商处维修保养,并且其中一种商品或服务交易的成立是另一种商品或服务交易成立的前提条件，故其中一种商品或服务被称为搭售品,另一种商品或服务被称为被搭售品。

尽管搭售品与被搭售品之间往往具有某种关联性,但搭售交易中的搭售品和被搭售品必须是独立的不同商品,通常意义上的同一商品的各组成部分被放在一起销售,一般不宜被认定为搭售行为。例如鞋子有左右之分,消费者如果只买其中一只鞋,销售者一般不会提供比销售一双鞋更低的价格,而且销售者通常也会要求消费者买另只鞋,但由于人们通常认为一双鞋而不是一只鞋构成独立的商品,故销售者要求只购买一只鞋的消费者同时购买另一只鞋的行为并不构成搭售。

虽然搭售行为可能引起消费者的反感,但搭售行为并非一无是处。例如,出于产品的完整性,销售者通常会把鞋和鞋带一起销售,尽管这两种商品完全可以分开销售,但这样的搭售行为不仅可以节约销售时间,也节约了消费者的购物时间。某些时候搭售行为有利于控制商品或服务的品质,例如柯达公司曾经要求顾客购买了柯达公司的胶卷后必须送回柯达公司冲洗,其理由是其他的胶卷冲洗商无法如柯达公司一样娴熟地冲洗胶卷。显然,柯达公司的行为构成搭售行为,但在早期这种理由曾经是有依据的。

搭售行为是一种销售行为,搭售行为构成侵权既包括搭售品与被搭售品均构成侵权的情形,也包括仅搭售品构成侵权而被搭售品未构成侵权的情形。无论搭售行为与被搭售行为是否具有关联性,也无论搭售行为是否构成被搭售行为的交易前提条件，在侵权认定中搭售行为都可以认定为单独的销售侵权行为。当然,如果搭售商品和被搭售商品都构成侵权,则搭售行为和被搭售行为构成两个独立的销售侵权行为。

1.2搭送行为

搭送行为，是指销售者在销售某种商品或提供服务时,基于广告宣传等目的免费赠送某种商品或服务。与搭售行为不同的是,搭送行为通常是免费行为,至少在形式上对消费者是免费的,消费者对搭送行为通常具有选择权和决定权,即其有权自主决定是否接受该种免费的商品或服务,当销售者提供了多种免费的商品或服务时,消费者有权选择并决定是否拒绝或接受部分或全部免费商品或服务。

搭送行为与销售者提供的主销售行为通常没有关联性,即消费者是否接受搭送的商品或服务并不是影响或决第定销售行为是否成立,销售者通常也不会以消费者未接受或者未全部接受其提供的商品或服务为由不向其销售某种商品或提供某种服务。

销售者搭送的商品或服务构成侵权时,其搭送行为也构成侵权。根据我国(专利法》第11条的规定,侵犯专利权的行为都是出于生产经营目的的实施行为。搭送行为虽然对消费者来说可能是免费的,但销售者实施的搭送行为多是出于推广宣传其产品或服务的目的,且销售者在销售某种商品或提供某种服务时, 搭送行为也有助于其销售该商品或服务。因此,搭售行为同样出于生产经营目的,其与其他商品或服务的销售行为具有紧密关联性,故搭送行为可以被视为一种特殊的销售行为,如果搭送的商品或服务侵犯他人专利权,搭送行为构成一种独立的销售侵权行为.

1.3回收包装、容器及标识类专利产品并与相关商品共同出售的行为

在经济生活中,包装和容器及标识都是用来包装或标识其他商品的,如酒瓶是用来装酒的,汽车铭牌是用来标识汽车的。对于包装和容器及标识类专利来说,虽然专利产品是该包装和容器及标识,但该包装和容器及标识通常是与相关商品共同出售的,而且在该包装和容器及标识与相关商品共同出售后,通常该包装和容器及标识的专利权也随之而权利用尽。但是,如果有人回收这些包装和容器及标识,并与相关商品共同出售,是否构成侵犯专利权存在较大分歧。

在司法实践中,不同法院对同一案例的处理结果甚至完全相反。在鞠爱军诉山东武城古贝春集团总公司侵犯外观设计专利权纠纷一案中, 鞠爱军系第ZL96323288.6号、名称为“酒瓶”的外观设计的专利权人,其投权山东银河酒业(集团)总厂(以下简称“银河酒厂”)独家使用其专利酒瓶。山东武城古贝春集团总公司(以下简称“古贝春公司”)与诸城康业副食品经销处(以下简称“康业销处”)签订协议,授权康业经销处为古贝春系列酒在请城市的总经销商,约定了由康量经销处提供酒瓶,负责把酒瓶送到古贝春公司仓库,古贝春公司提供剩余包装。

山东省济南市中级人民法院一审认为,《专利法》规定的“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的,不构成侵权”,是指在这些产品合法的投人市场后,任何人买到了这种产品,无论是自己使用还是再次销售,都无须征得专利权人的同意,即所谓的专利权人的权利用尽原则。

本案专利产品名称为酒瓶,其工业上应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。因此,专利权穷竭即专利权人权利用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后,购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。这里的使用仅指就产品功能本身的发挥而言。对于回收与此种设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物以生产经营为目的的生产销售行为已突破了专利产品合法购入者使用的内涵,而成为一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为,因此,被告主张专利权人权利用尽的抗辩理由不能成立。外观设计专利权保护的对象是一种智力成果,是体现特定产品设计的无形资产,体现该设计的酒瓶的物权即所有权转移并不意味着外观设计专利权的转移或丧失。因此,古贝春公司以生产经营为目的,与诸城康业副食经销处签订生产销售“古贝春头曲”协议,利用后者提供的与原告专利产品设计相同或近似的旧酒瓶制造并销售古贝春头曲,其行为侵犯了原告外观设计专利权。

山东省高级人民法院二审认为,当专利权人许可银河酒厂独占实施,银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒,白酒售出后,专利权人和银河酒厂已经获得了收益,体现在酒瓶的专利权已经用尽,根据专利权用尽原则,购买者的使用或者再销售行为就不构成侵犯其专利权。古贝春公司生产、销售古贝春头曲,使用回收的旧酒瓶,因旧酒瓶上的专利权已经用尽,故无论这些旧酒瓶是否与专利权人的外观设计利酒瓶相同或近似,都不构成对专利权人外观设计专利权的侵犯,故专利权人的侵指控不成立,其诉讼请求无事实和法律依据。