对侵犯专利权的判定是判断被控行为是否侵犯了他人专利权,通常简称专利侵权判定。被控侵权人客观上实施了某一行为,该行为被控侵犯了他人专利权,专利侵权判定就是判断该行为是否侵犯了他人专利权。侵犯专利权的行为就是指未经专利权人许可亦无法律依据擅自实施他人专利的行为。本节先从制造行为和使用专利方法的行为阐述侵犯专利权的认定。

侵犯专利权行为的认定

根据找我国《专利法》第11条的规定，侵犯专利权的具体行为样态可以分为：①对洗及产品的发明和实用新型专利来说，侵权行为的具体样态包括未经专利权人许可亦无其他法律依据擅自制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为;②对方法专利来说，侵权行为的具体样态包括未经专利权人许可亦无其他法律依据擅自使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为;③对于外观设计专利来说，侵权行为的具体样态包括未经专利权人许可擅自制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为。本节先从制造行为和使用专利方法的行为阐述侵犯专利权的认定。

一、制造行为

就产品专利来说，制造行为是未经专利权人许可亦无法律依据擅自生产出专利产品的行为。一般来说，制造行为客观上表现为侵权产品从无到有的生产过程，即利日相关原材料、设备装置生产出专利产品。在多数情形制造行为是容易认定的，但在某些特殊情形制造行为的认定比较复杂。

1.1不能实现外观设计专利产品功能的制造行为

外观设计专利仅保护产品的外观设计,通常与产品的技术功能和用途无关。我国《专利法》第2条第4款规定:“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”但某些外观设计专利产品的描述可能具有一定的功能性,如果这些功能是显然不能实现的,可能被认为不符合《专利法》上述规定中“适于工业应用”的条件而不被授权。但由于外观设计专利的授权过程并不进行实质审查,如果这种外观设计一且获得授权,被控第3侵权产品虽然在外观上与之构成相同或近似的外观设计,但显然不能实现专利产品所描述的功能的,不宜被认定为侵权。

1.2在产品上添加专利设计图案的行为

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计,组成外观设计的要素是形状、图案和色彩,外观设计保护的是产品的形状、图案、形状和图案的结合、形状与色彩的结合、图案与色彩的结合以及形状同图案和色彩的结合。如果外观设计专利保护的是产品图案或图案与色彩的结合,被控行为是在已有产品上添加专利图案或图案与设计的行为,该行为仍属于制造行为。

例如,原告专利系名称为出租汽车的外观设计专利,其专利设计系出租汽车涂抹的特定图案和色彩,以方便消费者的识别。被告在其用于营运的汽车上涂抹上了原告专利图案和色彩。原告遂起诉被告侵犯其外观设计专利权。在这一侵权纠纷中,被控行为应被认定为制造行为。

1.3制造侵权产品仅供出口的行为

未经专利权人许可擅自制造侵权产品的行为一般应认定为侵犯专利权的产品,但如果未经专利权人许可擅自制造的侵权产品全部出口销售到国外,该制造行为是否应被认定为侵犯专利权的行为,实践中存在一些争议。一种观点认为,这种制造行为不行展中生国犯应被规定为侵权行为,理由是专利权属于财产权并有地域性,这种制造行为因其产品全部销往国外,不会损害本国专利权人在本国实现其专利权。另一种观点认为应当构第成侵权,理由是这种制造行为是发生在我国的未经专利权人许可的制造行为,根据《专利法》第11条的规定应被认定为侵犯专利权的行为。本书认为,依据现行的《专利法》,这种行为应当被认定为侵权行为。我国《专利法》明确规定未经专利权人许可实施其专利的行为属于侵犯专利权的行为,未经专利权人许可擅自制造的侵权产品即使全部出口销售到国外,其制造行为也完全符合侵权行为的构成要件,应认定为侵权。

二、使用专利方法的行为

专利技术方案可以分为产品技术方案和方法技木方案,方法技术方案一般可以分为产品制造方法和操作使用方法。产品制造方法是制造某种产品的方法,一般是通过设定一定条件、使用特定的装置设备并按照特定的工艺步骤使某种物品如原材料、中间产品在结构、形状或物理化学特性上发生变化并形成新的产品的方法。操作使用方法是对特定装置设备、特定产品的操作使用,如测量、计算、制冷、通讯方法等。

使用专利方法,是指方法专利权利要求中记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现的行为。对于方法专利来说,使用专利方法的行为就是源头型侵权行为。对于产品制造方法专利来说,使用产品制造方法就是按照专利方法生产出相应产品的行为,通常表现为制造相关产品的过程,在结果上表现为制造出了相应的产品。如专利方法是一种具有语音和记忆功能的电子笔的制造方法,使用专利方法就是按照专利方法的描述生产出专利电子笔的过程。如果产品制造方法在获得专利的同时,还获得了相应的产品专利,即依照该专利方法获得的专利产品也受到专利保护。即使被控侵权人制造的专利产品未使用专利方法,仍可能侵犯该产品专利。对于操作使用方法专利来说,使用专利方法就是生产经营过程中按照专利方法的步骤、条件逐一再现专利方法的全过程。需要注意的是,使用专利方法是指专利方法的完整再现。如果专利方法有特定步骤顺序的,则使用专利方法还应遵循该顺序。一般来说,省略专利方法的步骤或者未按专利方法的顺序完整地再现专利方法,均不构成使用专利方法的侵权行为。

举例说明，在东莞市双知艺坊洁具有限公司(以下简称“双知艺坊公司”)诉北京励展华群展览有限公司(以下简称”励展华群公司”)、曾秋红因侵犯发明专利权纠紛一案中,原告双知艺坊公司拥有名称为“利用不饱和聚树脂生产卫溶产品及工艺方法和生产设备”的发明专利,其指控曾秋红生产并在励展华群公司主办的“第二十三届中国北京国际礼品、赠品及家庭用品展览会”销售的不饱和聚树脂五件套卫溶用品侵犯其专利权。经查,原告专利方法具有以下技术特征:S1.制作模具;S2.喷涂脱模剂;S3.按照不饱和聚树脂、硬化剂、促进剂重量比为100:0.1～0.5:0.3～1.5的配比关系配置原材;;S4.加入填料;S5.浇注或喷涂不饱和聚雷树脂胶売;S6.常温下固化;S7.在胶壳上制作或粘贴图案;;S8.将原料浇注到模具中;;S9.真空脱泡;S10.常温固化;;S11.脱模;;S12.制品后处理。

被控侵权产品的生产工艺流程具有以下技术特征: S1.准备模具;S2.按照不饱和聚雷树脂:硬化剂:促进剂质量比为100:0.52:0.15的配比关系配制原料S3.在模芯上刷不饱和聚酯树脂原料; S4.将模芯真空脱泡; S5.模芯上的不饱和聚酯树脂胶化; S6.粘贴干燥叶子;S7.二次刷模芯; S8.合模; S9.将不饱和聚酯树脂原料浇注到模具中; S10.真空脱泡; S11.固化; S11.脱模: S13.研磨;S14.浸泡; S15.抛光;S16.清洗; S17.手绘;;S18.喷亮油;S19.产品后处理后装箱。

法院认为,原告专利记载了一种由不饱和聚酯树脂生产卫浴产品的工艺方法,其中“加入填料”系原告专利技术方案的必要技术特征。原告在认可被告提交被控侵权产品的生产工艺流程,被控侵权产品的工艺流程缺少原告专利中“加入填料”这一技术特征,被控侵权产品的颜色系由“手绘”步骤中喷金色而产生,并非加入色料等填料而成。原告专利中“加入填料”与被控侵权产品中的“手绘”属于不同的技术手段,二者未构成相同或等同技术特征,故被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

在上述案例中,由于被控侵权方法并未完整地再现原告的专利方法,而是省略了原告专利方法的几个步骤,且被控侵权方法中的有的步骤与原告专利方法中的相应技术特征既不相同也不等同,故被控侵权方法未使用原告专利方法,其未落入原告专权的保护范围,不构成对原告专利权的侵犯。需要注意的是,方法专利通常会在说书中记载相应的技术效果,事实上方法专利相对于现有技术取得有益的技术效果是能够获得专利保护的重要条件。如果被控侵权人完整地使用了原告的专利方法,未取得原告专利方法相应的技术效果,也应认定其构成侵权。是否取得专利技术效果可能依赖于多方面的因素,被控侵权人只要完整地再现了原告的专利方法,都可能成侵权。如果被告确有证据证明原告专利方法不具有其所宣称的技术效果,可以请求专利复市委员会宜告原告的专利权无效。