近日，郑恺旗下的宁波“火凤祥”火锅店被指“撞脸”四川“吼堂”老火锅。在此事件之前，店内装潢因相同相近似被控侵权的案例多有发生。随着“消费社会”的到来，为了迎合不同年龄段、不同消费者的喜爱，商家往往希望推陈出新，通过店内独树一帜的装潢来吸引消费者，越来越多的主题餐厅、主题酒店、主题理发店应运而生。在零售服务行业，如餐厅、理发店、酒店等，与经营场所名称、字词标记相分离的室内装潢能否获得知识产权保护，以及如何保护值得进一步探讨。

商业外观的定义与分类

商业外观(Trade Dress)一词来源于美国，其本质用途与作为商标使用的词汇相同，用来指明商品的来源。具体可分为三类：(1)包装或容器上各元素特征的整体形象;(2)呈现给消费者的商品或服务的任一元素的组合;(3)产品自身的设计或者形状。但这并非穷尽式列举，因为“任何传达意思的”可以被用作“标志”或者“设计”的元素都可构成指示产品来源的商业外观。

装潢类商业外观是指营业场所的整体外观形象、设计和商业风格。餐厅外观是对提供食物的服务和经常提供休闲和用餐的地点进行的“包装”。2007年，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将“装潢”扩大到了营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。从我国司法实践来看，在认定装潢类商业外观是否可以获得反不正当竞争法保护时，司法机关主要考虑其是否具有“一定影响”。

商业外观获得保护的要件

在美国，固有显著性或第二含义作为可相互替代的条件，是商业外观获得兰哈姆法保护的必然前提，可以由商标所有人产品或服务的市场营销规划中的多方面因素证明。通过对营销区域、地理营销范围、营销的时期、广告和促销活动的影响等因素的考量，判断需要保护的商业外观在相关消费者群体中是否产生识别作用，能否与其他竞争者区分。

餐厅及相关商业活动场所的装潢设计能否适用商业外观保护，著名的Two Pesos案给出了答复。该案不仅肯定了装潢类商业外观的保护，而且提出餐厅装潢可以具有固有显著性。国内装潢类商业外观的案件也不在少数，“西贝莜面村”与“莜面人家”两家餐饮公司曾因为装潢类商业外观对簿公堂。在该案中，法院的审判主要针对西贝餐厅的装潢元素与餐厅整体装潢效果是否具有显著性、是否具有“一定影响”以及是否容易造成混淆所展开，对西贝餐厅的商业外观展开分析得出了其装潢具有显著性的结论。在椰妹餐厅诉椰小婉餐厅案中，法院认为椰妹的设计装潢对元素的选取、组合设计和搭配已经形成了自己独特风格，构成了显著的整体营业形象。

关于商业外观功能性要件的规定有几种具有代表性的模式。一种是欧盟模式，仅有立体商标需要判断是否具有功能性。《欧共体商标条例》第七条规定，仅由以下形状组成的标志，不得注册：(1)由商品本身的特性决定的形状;(2)获得一定的技术效果所必须的商品形状;(3)给商品带来实质性价值的商品形状。但是，欧盟的马普所(MPI)研究认为需要扩大功能性要件的适用范围，不仅适用于立体商标，这将成为欧盟立法趋势。

另一种是美国模式，构成商业外观的商品包装、装潢、立体商标和颜色组合商标均适用功能性判断。美国兰哈姆法规定，非功能性商业外观才能获得商标法或反不正当竞争法的保护。在长期的案例积累过程中，功能性被分为实用功能性(utilitarian functionality)与美学功能性(aesthetic functionality)。Taj Mahal案中，原告泰姬陵的商业外观包含了印度主题，与之同名的印度陵墓的图像、泰姬陵的名字以及尖塔的图像被印刷在标牌、餐巾和菜单上。这些特征对原告餐厅来说并不是固有的，对许多印度主题的餐厅来说是共同的，即该商业外观是可供竞争者选择的同样有效的有限设计之一。正是因为该商业外观为多数印度主题餐厅所使用，若对该商业外观进行保护，则会不适当地妨碍自由竞争。因此，法院认为Taj Mahal的商业外观具有功能性，应不予以保护。该案件印证了Two Pesos案中所设计的标准，商业外观若符合以下条件：(1)该商业外观是可供竞争者选择的同样有效的有限设计之一;(2)该商业外观如果获得商业外观的保护，就会不适当地妨碍自由竞争，就被认为具有功能性。

我国在2001年商标法修订时就引入了非功能性标准，商标法第十二条规定：“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值，不得注册。”也就是说，商标法并不保护那些使商品具有实质功能的商业标识。我国现行法律仅有立体商标适用功能性判断，但是从我国商标法多次的修改中不难看出，其保护客体的范围在不断扩大。对比欧盟与美国的商标客体范围，我国的保护客体范围更接近美国，所以装潢类商业外观也适用功能性判断。

我国装潢类商业外观的保护建议

当代复制技术迅速发展，装潢类商业外观被模仿复制时有发生。我国装潢类商业外观的案例不在少数，聚焦此类案件具有现实意义。此类案件的总体思路是审查被告使用与原告相同或近似的商业外观是否违反反不正当竞争法第六条的规定。在考察其是否违反该规定的过程中，主要考察商业外观本身是否具有显著性以及涉诉商业外观是否具有“一定影响”，而作为商业外观保护要件之一的非功能性的判断常常被忽略。关于显著性的认定不再赘述，而关于具有“一定影响”的认定存在争议。有观点认为应与此前的“知名商品”没有实质性的区别;也有观点认为有“一定影响”的范围和程度比商标法第三十二条和第五十九条第3款规定的范围更广、程度更深，相当于商标法所规定的“为公众所熟知”。事实上，法院在认定商业外观是否具有“一定影响”时，是一种动态的、事实的认定，应当综合考虑该商业外观的时间、区域和地域范围等因素，但并非必须具备所有因素才能认定为有“一定影响”。

另外，在装潢类商业外观保护的过程中，一方面要加强实践中对非功能性的审查，才能避免具有功能性的商业外观落入保护范围，从而引起不公平的垄断。另一方面，确定实用功能性与美学功能性标准，规范其在司法实践中的适用。着重考察相关商业外观的特征是否是竞争所必需，例如是否是类似主题餐厅所无可替代的。另外，需要判断若将该商业外观进行保护，是否会引起该类主题的垄断，但又不局限于竞争必需性，根据不同案件所涉及的每个相关因素进行综合分析考量。(高阳 陈静)