以国家知识产权局为起点来解决专利确权案件优点诸多，有专业性强、准确率高等优势，但却在专利侵权诉讼中成为缠讼烂诉、逃避侵权责任的“凶器”。在专利法第四次修订的时间节点上，考虑通过在专利侵权纠纷中加入专利无效抗辩来解决效率问题是有意义的。

一、问题的提出

我国在专利权有效性判断与专利侵权判断上实行“双轨制”。所谓“双轨制”，是指专利侵权纠纷案件采用民事侵权程序处理，专利确权的问题则采用行政无效程序解决。但这种“双轨制构造”在实践中存在诸多问题，包括行政确权程序冗长、关联侵权诉讼久拖不决、循环诉讼等。

我国专利确权制度包括无效宣告程序与不服无效宣告决定的行政诉讼程序。因此，一个完整的确权程序实质上包括了三级审查程序。在行政诉讼中，国家知识产权局(以前为专利复审委员会)作出的专利无效决定经过北京知识产权法院一审，当事人不服的，可以请求最高人民法院知识产权法庭二审。在当前的制度下，专利侵权案件在与该案件关联的专利确权行政诉讼未结案的情况下，往往处于中止状态，而根据相关统计，国家知识产权局无效案件的平均审查周期为200天，法院一审平均审理周期为195天，二审平均137天，考虑到文书送达等期间，完成专利确权程序历经几年时间是非常普遍的【1】。这导致专利侵权纠纷的解决时间过长，究其根本，原因在于专利确权程序的审级过多、周期过长。【2】

二、克服“双轨制构造”内在缺陷的解决方案

我国专利法继受德日体制，“双轨制构造”在法理上由“行政行为公定力”理论支撑【3】。公定力是指，行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、个人予以尊重的一种法律效力【4】。因此，主张行政行为的公定力意味着确保无效宣告程序对于专利权事后过滤的排他性管辖【5】。然而，德国专利侵权诉讼虽然具有侵权诉讼与无效诉讼之间路径分明的特点，但其通过减少无效程序的审级【6】和多样化的无效救济模式【7】，从而在保证专利权效力的稳定性的同时，提高了专利侵权纠纷解决的效率。日本也通过引入“当然无效抗辩”【8】来解决效率问题。与德日不同的是，我国现阶段尚未对“双轨制构造”下的专利侵权纠纷解决制度进行改进。专利侵权纠纷诉讼的效率低下与我国加强知识产权保护的理念背道而驰，亟待解决。

其中一种解决方案是在专利侵权诉讼中加入“专利无效抗辩”制度。通过引入“专利无效抗辩”，打破严格的“双轨制结构”，从而能够从源头解决专利侵权纠纷因确权程序的介入导致的效率问题。事实上，在最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护现状(2019年)》中，明确了“探索行政和民事同步审理模式。将涉及同一专利侵权民事和确权行政纠纷交同一合议庭审理，实现二元程序和裁判标准的对接”。从中可以看出，“双轨”并“一轨”、集中解决民事侵权纠纷和行政确权纠纷是未来趋势，而引入“专利无效抗辩”则是行民交叉的桥梁。

三、引入“专利无效抗辩”可能遇到的问题及分析

(一)法官技术背景要求

在所有否定“专利无效抗辩”的理由中，主张最多的是“法官队伍”中鲜有理工科背景且能够胜任专利确权任务的人才。然而这个理由是需要商榷的。

首先，从现实中看，对于由国家知识产权局作出的专利无效或维持有效的决定，当事人可以起诉至北京知识产权法院，甚至可以上诉至最高人民法院。因此，至少在北京知识产权法院与最高人民法院中不缺少能够胜任确权工作的法官，那么在充分的政策支持下扩充人才队伍，增加具有理工科背景的法官来解决上述问题是不难想到的。

此外，在制度建设上，通过进一步集中专利侵权案件的管辖，加强专利侵权法院技术专业化与审理集中化，从而能够解决各地区专业化水平参差不齐的问题。根据最高人民法院知识产权法庭统计的2019年二审案件来源的数据可知，北京知识产权法院376件，广州知识产权法院297件，上海知识产权法院143件，南京知识产权法院107件【9】，将头部的北京、上海、广东、江苏、浙江及山东这几个省份的案件数量相加并与总体数量相比，能够得出84.69%的二审案件来源来自于上述几个省份的结论。也就是说，复杂的专利侵权案件主要集中在上述经济较为发达的地区。而我国已在北京、上海、广州等地设立知识产权法院，并在南京等21个城市中级人民法院内设专门审判机构，跨区域集中管辖部分知识产权一审案件，推动了知识产权专业审判机构在全国范围内合理布局。【10】

另外，专利案件中技术领域多样性及技术方案复杂性要求办案人员有相当的技术理解能力，这种技术理解能力要求不仅限制法官，同样限制行政确权机构的办案人员。因此，不管是在行政确权机构审理的专利案件中还是未来的诉讼“专利无效抗辩”中，有时相关领域的专家辅助人或技术员都是必要的。而在这一方面，最高人民法院组建了全国法院技术调查官、技术咨询专家库，建立了全国法院技术调查资源共享机制，并为全国法院查明技术事实提供了工作指引和范式。北京知识产权法院构建了由专业化人民陪审员、技术调查官、专家辅助人、司法鉴定机构共同参与的“四位一体”技术事实查明机制【11】等等。因此可以说，法院在查明案件事实、把握技术内容方面是不逊于行政确权机构的，甚至在资源调度等方面具有优势。

(二)“专利无效抗辩”的性质

引入“专利无效抗辩”首先要解决的问题是“专利无效抗辩”的性质，即“专利无效抗辩”是抗辩理由还是反诉的问题。

美国专利制度中，既可以通过行政手段无效专利权，也可以通过诉讼手段无效专利权。通过诉讼手段无效专利权一般有三种方法：1、提起专利权确认诉讼;2、在侵权诉讼中提起专利权无效的反诉;3、在侵权诉讼中提起专利无效抗辩。第二种方法与第三种方法的区别在于，无效抗辩是侵权诉讼的一个环节，不属于单独的诉讼程序，对无效结果不服的，不能够提起上诉，无效反诉是独立地诉讼，可以对判决结果进行上诉。【12】

如果我国仅以抗辩理由的方式引入“专利无效抗辩”，那么会出现抗辩结果的拘束力问题【13】、法院与复审委之间的协调问题【14】等，此外，专利授权部门弥补自身审查工作的错误或遗漏的唯一程序也有可能被剥夺。因此，从赋予授权部门介入诉讼程序的路径的角度，优选以反诉的方式提起“专利无效抗辩”。

诚然，以国家知识产权局为起点来解决专利确权案件优点诸多，有专业性强、准确率高等优势，但却在专利侵权诉讼中成为缠讼烂诉、逃避侵权责任的“凶器”。在专利法第四次修订的时间节点上，考虑通过在专利侵权纠纷中加入专利无效抗辩来解决效率问题是有意义的。

注：

【1】郭建强：《专利确权机制研究》，载《法律与科技》，2015年第5期，第951页。

【2】陈锦川：《从司法角度看专利法实施中存在的若干问题》，载《知识产权》，2015年第4期，第14、15页。

【3】张鹏：《我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心》，载《政治与法律》，2014年第12期，第126页。

【4】张光杰：《中国法律概论》，复旦大学出版社2005年版，第96页。

【5】张鹏：《我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心》，载《政治与法律》，2014年第12期，第130页。

【6】德国的专利无效程序仅经联邦专利法院与联邦最高法院两个审级，而不存在类似我国专利复审委员会的行政复审前置程序主义。

【7】除无效诉讼程序外，还存在异议程序与修改程序，共同起到事后排除“问题专利”的作用。

【8】当然无效抗辩是指，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，该专利权按照专利无效审判程序应当被认定为无效的，专利权人或独占实施权人不能向相对方行使专利权或者独占实施权。在专利权侵权民事诉讼中，被告可以直接主张原告的专利权“当然无效”来抗辩自己的行为不侵害其专利权。

【9】最高人民法院知识产权法庭 《案件来源-前20家法院、法庭分布》http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-380.html，访问日期：2020年7月14日

【10】最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护现状(2019年)》

【11】最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护现状(2019年)》

【12】 左萌：《美国专利无效制度及最新变化的研究》，载《电子知识产权》2012年第11期，第32页。

【13】抗辩结果是“个案有效”还是“对世有效”。

【14】如何避免法院侵权诉讼中专利权确权行为与行政专利权无效确权行为同时存在的情况下，双方判断不一致的情况。