近期一本名为《平安经》的书引发网络热议，全书均以“××平安”为句式，“××”部分根据不同主题，如不同的公众场所、不同身体器官、不同年龄，选取不同的主语以前一句式进行造句，“北京首都机场平安，北京大兴国际机场平安，上海浦东国际机场平安……”“视觉平安，听觉平安，嗅觉平安，味觉平安……”“初生平安，满月平安，百天平安，1岁平安，2岁平安，3岁平安……”。其单调、重复引发众多网友嘲讽，但由此引发作者对于作品的创造性标准的思考。本文试以美国版权法体系、德国著作权法体系的对比为视角，简单分析我国著作权法中的创造性标准，并对前述网络热议的《平安经》是否构成我国著作权法中的作品进行论述。

一、作品创造性的基本概念

根据《著作权法》第三条、《著作权法实施条例》第二条的规定，我国著作权法保护的客体为作品，而一旦某种智力成果在文学、艺术和科学领域体现了其独创性，且能够以有形的形式得以复制，该智力成果即为《著作权法》意义上的作品。受著作权保护的作品应当具有的独创性包括独立性和创造性两方面。独立性是指作品是由作者独立完成，而非来源于对他人作品的复制、抄袭。而创造性将在下文详细予以比较分析。

(一)美国版权法体系中的创造性

在美国早期的实践中【1】，采取的是“汗水理论”(sweat of brow doctrine)，即只要由劳动付出、“额头流汗”，其劳动成果就可以获得版权法的保护。

而1976年《美国版权法》第102条a款规定：“根据本法规定，本法保护的作品，是指固定在有形的媒介上的、可以直接或通过机器设备被感知、复制、传播的、已经存在或在将来会发展出来的、具有独创性作品。”【2】

1991年的“费斯特”案【3】直接彻底否认“汗水理论”，而明确独创性意味着必须拥有最低程度的创造力。同时，法院对“商标”案【4】中关于独创性的观点进一步解读为：“独立的创作加上少量的创造力”。故版权仅对独创性中的创造性提出了很低的要求。另外，独创性并不涉及美学水平的评价，根据“布莱斯丁”案【5】，即使是对现实进行描绘的广告画报也应当获得版权的保护，不能因为仅仅是普通的画报就不在版权保护的作品范围，并且由仅仅受过法律训练的人来判断图画的价值是危险的，在极端情形下，天才的作品很难受到认可，另一方面，法官拒绝给与版权保护的作品可能受到教育程度较低的大众的喜爱，而大众的喜爱不应当受到鄙视。

虽然版权法、法院均没有对什么是“最低程度的创造力”给与明确的界定，但在“费斯特”案之前，法院在“布莱斯丁”案中即已认为原告对实境的复制具有可版权性，是因为这些复制是其个人对自然的反应;一个人的人格总是包含一些独特的东西;一个中等水平的艺术品也拥有一些不可减少的部分，而这些部分正是属于整个人的。在“贝尔”案【6】中，法院则认为只要作者的创作能够有细微的变化，能够被识别出是他自己的，就已经能够同时满足宪法和法律的要求了。而且，即使是因为视力不好或者身体肌肉有缺陷或者因为打雷的声音而吓得抖了一下，都可以产生足以区别的变化。由此，可以看出虽然什么是“最低程度的创造力”并不明确，但司法实践中法院已经借助对个人特征、人格等概念来阐释创造性甚至独创性了。【7】因此，有理由认为美国版权法中作品的创造性标准与作者个性具有关联性。

(二)德国著作权法体系中的创造性

《德国著作权法》第二条第2款规定“本法所称著作权仅指个人的智力创作”，【8】具体是作品要具有某种思想或者美学方面的精神内容，该精神内容必须通过一定的形式表达出来，还必须具备独创性。【9】其中，对创造性要求必须具备不同的个性，对创造性程度的要求则是要达到充分的创设性的个性程度。【10】由于德国联邦最高法院根据不同的作品类型确定不同的创造高度且认为语言作品只需要具备很低的创作高度，而学术界认为应当确定一个统一的标准，所以就创造高度的要求具有争议。【11】但无论如何，德国著作权法对作品创造性的要求同样与个性有关，这也是其他大陆法系国家的立场。【12】同时，著作权法体系也认为艺术价值和审美标准不能成为判断是否应当受到著作权保护的标准。【13】

(三)两体系的相同之处

从前述论述可以看出，两大体系均认为仅具有非创造性劳动的成果不构成作品，而评价争议作品是否具有创造性时不涉及艺术水平，对创造性的程度均提出较低的要求，也均从是否体现作者个性的角度对创造性进行观察论证。由此，可以理解为何有学者认为“两大体系的话语差异大于制度效果的差异”。【14】

二、我国《著作权法》对创造性的要求

对于创造性，我国法律法规同样没有作出明确界定，但可以明确的是不论司法实践还是学术理论都认为对创造性的评价不涉及艺术水平或艺术价值。【15】

但对于创造性是否具有高度或程度要求，以及该高度或程度如何界定，意见并不统一。有观点认为，创造性应当限于“有和无”判断，不是从“创作高度”方面进行解读;【16】有观点认为，创造性应当具有一定程度，能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性，对于一些特定类型的作品还需要达到一定的创作高度;【17】还有观点认为，创作性应当具有一定程度，能够反映作者个人的意志、观念和想法。【18】司法实践对创造性的判断也存在分歧，有裁判观点认为创作性是表现作者的个性;【19】有裁判观点认为，不要求体现作者个性，但要求一定水准的智力创作高度;【20】还有裁判观点认为，创造性既能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性，也能达到一定创作高度的要求。【21】由此可见，“个性”、“一定创作高度”与创造性是何种关系直接决定创造性这一概念的清晰程度。

三、本文关于创造性的观点

作者认为，可以借鉴美德两国的理论实践，将创造性解释为作者反映自己的人格、意志，即以作品能否体现作者的个性来判断是否具有创造性。

个性存在“有和无”的判断，且这一判断相对客观。毫无个性的表达可能是简单的现象罗列、事实堆积，【22】也可能是随意涂抹的行为。【23】所以，有观点认为只要作品能够体现作者的取舍、选择、安排、设计就能够体现作者的个性，【24】作品也能够因此避免成为前述毫无个性的现象罗列、事实堆积、随意涂抹的表达。

个性也存在“高和低”之分，比如有的作品超凡脱俗、引人入胜、触及心灵、具有较高的艺术价值，有的作品俗不可耐、毫无艺术价值。通常而言，越有个性的表达越能够体现创造性，甚至越能体现艺术价值，但个性高低判断相对于个性有无的判断而言，更加主观。如同艺术水平的高低不能作为判断创造性的标准是因为该标准过于主观，对于表达个性同样不应以高低作为判断标准。

而“一定创作高度”与“有和无”的“个性”表达并不矛盾。因为，作品仅以满足人们的感知需求为目的，而非以产品结合为目的，当人们感知到作品时，传达信息的目的就实现了，所以著作权仅保护作品中的非实用性表达。【25】而对于实用艺术作品这类同时具有实用性的作品而言，在视觉上体现的效果是为了符合消费者的喜好和口味从而实现经济价值，【26】于是在设计过程中作者将个人的判断、选择及个性让位于这一目的。作者个人的智力创造劳动被隐藏在了幕后。【27】因此，只有当创作成果具有超出该物品使用目的的限定标准之外的艺术特征，具备明显超出普通设计的独特性方能受到著作权的保护。【28】因此“一定的创作高度”其实是要求具有实用性的作品要具有独立感知价值，能够被划入著作权领域。【29】或许这也是为何前述德国联邦最高法院或我国部分学者认为不同的作品类型会对创作高度提出不同的要求的原因。而对于一般的非实用性作品，仍应当只根据“有和无”的“个性”表达来判断是否具有创造性。

四、《平安经》是否构成作品

《平安经》通过选择不同主题，根据各个主题选择类似但不相同的主语，再将不同主语填入其“××平安”的句式，由此构成各个主题的段落。如果基于前述分析的结果，不对其表达个性的“高和低”以及艺术水平的高低进行判断，而仅判断表达个性的“有和无”，则很难说其创作方式及内容的简单、直接、粗暴不是一种表达个性或毫无个性可言，因此如《平安经》同时符合独立性的要求，则其构成我国著作权法上的作品。

注：

【1】 Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F.83 (2d Cir. 1922).

【2】17 U.S. Code § 102(a) .

【3】 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

【4】Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879).

【5】George Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239 (1903).

【6】Alfred Bell & Co. V. Catalda Fine Arts, Inc. 191 F. 2nd 99 (2d Cir. 1951).

【7】卢海君：《版权客体论》(第二版)，知识产权出版社2014年版，第135-136页。

【8】 《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第147页。

【9】 [德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第113-115页。

【10】 [德]莱特：《德国著作权法》(第二版)，张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社2019年版，第26页。

【11】 同前注，[德]莱特：《德国著作权法》(第二版)，第26-27页。

【12】 [西]利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第43页。

【13】 [德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第46页。

【14】 李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第134页。

【15】 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第27页、34页;梅术文：《著作权法：理论、规范和实例》，知识产权出版社2014年版，第81页;何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第16页;李扬：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年版，第33页。

【16】 李扬：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年版，第33页。

【17】 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。

【18】 梅术文：《著作权法：理论、规范和实例》，知识产权出版社2014年版，第81页。

【19】 最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1356号，转引自何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第7页。

【20】 上海市第一中级人民法院民事判决书(2013)沪一中民五(知)终字第170号、上海市普陀区人民法院民事判决书(2013)普民三(知)初字第295号，转引自何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第7、8页。

【21】 上海市杨浦区人民法院民事判决书(2013)杨民三(知)初字第295号，转引自何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第8页。

【22】 梅术文：《著作权法：理论、规范和实例》，知识产权出版社2014年版，第81页。

【23】 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。

【24】 陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第2、3页。

【25】 李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第118页。

【26】 芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社2017年版，第17页。

【27】 [德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第94页。

【28】 [德]莱特：《德国著作权法》(第二版)，张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社2019年版，第36页;[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第143页;欧可宝贝有限公司诉慈溪市佳宝儿童用品有限公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院)(2008)二中民初字第12293号民事判决书;乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司、北京华远西单购物中心有限公司侵害著作权纠纷再审案，最高人民法院(2013)民申字第1356号民事裁定书。

【29】 李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第119页。