云产品作为一个动态资源池，具有高可用性和高扩展性。云技术的运用对数字化音乐版权保护带来了新的冲击。网络高效、便利的传播方式和分享路径使音乐版权的保护问题面临着越来越窘迫的状态，网络音乐侵权行为越来越难以检测和界定，技术和法律的双重缺陷使著作权人的利益受到了巨大冲击。如何保护云环境下的音乐版权，规范网络著作权保护环境，寻找利益主体的平衡点对促进网络版权保护制度无疑将有巨大意义。

1.云音乐的概念

网络音乐是以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的音乐作品。云音乐采用“云计算+数字化音乐+云存储”的结合设计模式，是一种基于互联网的计算方式，通过这种方式，共享的软硬件资源和信息可以按需提供给计算机和其他设备。【1】云存储【2】构成了云音乐的重要模块，为其提供超大的储存空间。云音乐采用“蜘蛛网”模式进行音乐数据的储存和访问，即用户不管是什么时间、地点，只要有一台可以接上网络的设备，就能分享到所存储的数据和进行新数据的储存，避免了设备与设备之间的转换、复制、拷贝等麻烦，使用户在音乐资源的分享上更为便利。

2.云技术下的音乐版权保护面临的挑战

音乐数字化是网络音乐的主要表现形式，网络环境下所涉及的音乐版权新问题主要包括:(I)作品与载体之间的联系逐渐淡化 (2)作品受保护的标准模糊化(独创性不再是作品受保护的唯一条件) (3)作品归属权复杂化 (4)著作权的权利内容技术化。【3】云音乐允许用户通过软件，将存储在云端的音乐内容在手机、PC和电视等多种设备上进行播放、分享，无需用户再费时费力从电脑存储器中拷贝到其他终端设备【4】，使同一资源具有高可用性和高重复性，规则主义立法模式面对如此的网络现象显得尤其苍白无力。

3.音乐作品收录面临的困境包括

①网络音乐经营者与网络音乐提供者之间的矛盾

云音乐版权应解决两个层面的问题:一是人们对知识产权的法律认知问题;二是对网络音乐规范管理问题。【5】《罗马公约》赋予网络运营商音乐作品的相邻权，又称“传播者权”(rightstdisseminators)，相邻权与著作权相关，平行于著作权【6】。另一方面，著作权法规定权利人享有作品带来收益的权利，为维护权利人的利益，著作权人有排除他人非法使用、不合理使用的权利。如此，经营者与提供者之间的权利义务关系就变得非常微妙，网络音乐规范管理实质上是要将二者之间的权利义务关系在著作权保护中的予以明确，但我国《著作权法》并没有明确条款作为相关依据，这使得网络音乐规范管理以平衡两者关系为突破口显得尤为重要。

②受著作权保护的音乐类型难以认定

网络音乐主要存在以下几种模式: 1.部分歌曲从一开始就享有版权 2.部分歌曲是没有版权的 3.部分原创音乐在初期借助网络推广时免费的，这部分音乐虽然存在版权利益但是却不存在版权问题 4.部分歌曲从开始推广时没有版权，一段时间后拥有了版权。网络使音乐版权认定和监控复杂化，更使网络音乐权利人标准变得模糊化。网络音乐版权保护的重难点在于如何在法律上区分著作权保护的主、客体范围。

③音乐作品数字化后是否享有著作权存在争议

《著作权法》规定作品的独创性是受著作权保护的首要条件，音乐作品数字化后是否享有受知识产权中保护的法律要件呢?国内外学术界大多一致的观点是: 音乐作品的数字化是一种复制行为，作品仅通过计算机进行数字转换，并没有产生新的作品，这一行为不具有创造性，他们都包括转换信号和固定载体两个步骤【7】。笔者认同这种观点，根据国家版权局颁布的于2000年开始实施的《关于制作数字化制品的著作权规定》明确表示:将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于著作权法律法规中的复制行为。数字化的作品都是忠实于原作品而存在的，究其本质就是一种复制行为【8】。因此，音乐作品数字化仍然享有和原作品一样的著作权。

④避风港原则带给ISP可控空间的缺陷

避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。最早适用于著作权领域【9】。避风港原则【10】的两部分内容:“通知+移除”。即网络服务提供者依据避风港提供的保护，权利人想要维权必须在接到音乐权人通知书后，才会删除通知书指向的侵权材料和链接。这实质是网络运营商侵权责任的规避，是网络运营商权利与义务不对等的表现。音乐被储存在ISP提供的云端，ISP 最多只是提供了一个存储器，要求ISP删除被侵权的内容，权利人需提供侵权的内容和链接。这实际上就是把监管网络音乐版权侵权的监控责任转移到了权利人身上。这种权责不统一的规定，让权利人想在网络音乐的传播如此快捷和高效情况下进行监控、检测音乐作品是否被侵权，无疑会给权利人寻求权利救济带来不小的障碍。

⑤网页链接是否构成侵权尚无定论

各网站之间秉承互惠互利、相互扩大影响的目的，会在各自的网站中写入链接网站的代码，网页链接有首页链接和深层链接【11】等多种方式。网页链接带有很强的隐蔽性，关于网页链接是否构成侵权，有的学者认为:因为链接本身也没有提供被链接网站作品的复制件而是引导用户自己去看并决定是否复制，所以链接行为本身并没有构成侵权【12】。但是，也有学者认为:由于互联网的特殊性，所以互联网经济被称为“注意力经济”，网络用户通常会使用同一个网站。网站之间提供链接的行为，无疑侵犯了权利人的网络作品传播权，且具有引诱性，应认定为引诱侵权。笔者认为，在认定网站链接是否侵权的问题上，应该要忠实于立法的目的，福斯特法官认为:“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，任何实体法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例中，应该根据他显而易见的目的来合理的解释”【13】。因此，建议将提供链接行为认定为引诱侵权，并纳入侵权主体加以规则。

4.音乐作品下载方面著作权保护的困境

①合理使用的界限难以界定

著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权和公众获取作品自由的起点，权利人发表作品应认定存在“推定许可”，但权利人也享有作品带来收益的权利，为保护自身的利益，著作权人有拒绝他人不合理使用的权利。吴汉东教授对于合理使用的定义是:“自然人、法人、或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，不必向著作权人支付报酬。”【14】

笔者认为，合理使用是指自然人、法人、或者社会其他组织在法律法规许可的范围内，在不损害著作权人利益的前提下，主观上基于正当目的，客观上不必征得著作权人的同意而使用其作品的行为。我国的《著作权法》采用的是规则主义立法模式，规则主义拥有较强的稳定性和规范性，这也往往造成立法的滞后性。2006 年出台的《信息网络传播权保护条例》【15】, 此条例仅仅是从网络传播的角度规定了网络传播的限制，未对个人使用及其他方式的传播进行规制。著作权制度的模糊性和滞后性使网络音乐被侵权后的救济很难展开，法律虽然从主体上定义了合理使用的概念，但在法律实践中却难以被应用。著作权的保护往往会和音乐使用人之间产生对立，这必定会使权利人在寻求法律教济时显得尤其艰难。

②被储存的音乐共享难以监控

著作权侵权行为是指：未经著作权人或者相关权人的许可，擅自实施其受著作权保护的客体。【16】日本学者中山信弘所说:从一条信息开始，像网眼样出现了无数根绳子，权利人无法知道绳子的另端指向何方，在权利人那里，既使想主张某种权利，但对“绳子”一端的情况却无法支配。【17】云音乐的超大存储量对己储存的音乐版权保护带来巨大的监控难题，其音乐内容分享已超出监控范围，基于云音乐“蜘蛛网”式的发散结构，云时代的音乐版权保护主要将从音乐的下载和分享方面加强控制。平衡四大主体【18】的利益、规范他们之间的权利义务关系是解决网络音乐版权的重要手段。

③是否删除已储存的音乐数据存在争论

在避风港原则的保护下，权利人主张权利的方式是通过“通知+移出”而实现的。这种方式实际上是给侵权网站不对等的权利义务关系。权利人发现网站侵权时，向相关责任人员主张权利，网络运营商在删除网站音乐链接时是否删除用户凭此链接储存于音乐盒中的音乐在理论界有不同看法。笔者认为这个答案应该是肯定的。用户从侵权网站下载音乐本身并不构成侵权，此行为应该适用善意第三人制度加以解释。但一旦权利人主张权利，根据权利与义务相对等的立法原则，避免用户重复侵权，运营商都应该删除云音乐盒中的音乐数据。

④数字音乐保护的缺位

音乐版权包括词曲版权和制作版权，我国《著作权法》对此是分开界定的。【19】这表示我国《著作权法》对音乐版权兼有分散保护主义。词曲和制作版权在一般条件下属于不同的客体，鉴于网络音乐的特性，使得网络音乐的权利人变得越来越模糊，网络作品归属权的认定难度也不断上升。因此，在法律救济上就有可能产生权利主体难以界定、救济偏重一方的后果，这样不仅会加重权利人寻求救济的难度和侵权人的处罚，还会动摇司法的公平性。因此，有必要将二者结合起来作为一个整体概念来使用。

5.构建我国网络音乐现代版权保护制度的建议

“法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。”【20】利益关系作为社会关系的一种，法律对其进行调整、平衡的机制也就是权力与义务的机制【21】。1886 年《伯尔尼公约》在版权制度上扩大了版权的保护范围，并在赋予缔约国有权通过国内法律保护作者合法权益的同时，规定了版权的限制与例外条款。这就是后来的“三步测试法”【22】。

重构我国现代版权保护制度，一方面我们要避免美国过分极端的实用主义倾向，另一方面又要吸取欧洲曾排斥技术因素的教训【23】。笔者认为应基于我国的现实出发，扩大著作权的保护客体和范围，严格著作权人和邻接权所有权人的权利，坚持规则主义、因素主义的优势结合，完善《著作权法》自身存在的缺陷，合理界定网络音乐的侵权主体、侵权责任、合理使用等问题，借鉴各国关于著作权与著作权人人身关系、著作权人的推定、以及权利限制的合理规定。

首先，网络音乐作品保护的标准应当适度模糊化。对于传统的作品而言，其独创性是作品受版权保护的唯一条件。而在网络环境下，在网络音乐作品的归属权人也变得极为模糊的同时，音乐的数字化和表现形式的多样化已使其独创性难以界定。因此，美国、欧共体等发达国家已不再以独创性为是否享有著作权的唯一条件。笔者建议，我国应该在立法层面借鉴西方国家的做法，适当将作品的标准和权利人模糊化，建立著作权人自行申报机制，进行统一的网络音乐版权管理。当然，还要设立著作权保护期限制度，给予著作权一定的时间期限。

其次，界定合理使用的边界标准。界定合理使用的范围及程度对维护权利人权益有至关重要的作用。合理使用制度的界定应借鉴立法通用的原则，结合版权立法目的，综合分析各种情况。笔者认为，我们可以从两方面来分析，一是从音乐作品的使用范围，包括使用人和使用场合及使用目的来界定。二是从作品使用的程度，包括同一行为人对同一音乐作品下载的数量、使用的次数来界定。我国立法处罚非常重视使用人的主观目的性，因此，在完善相关法律法观的同时，还应当配有相关的司法解释及适用条件。

除了从制度方面进行规制外，技术层面的努力也不可或缺。

首先，建立网络音乐管理机制。从音乐的收录层面来看，通行的做法是由网络运营商向著作权人购买音乐使用权而后向用户公开资源，对于这些音乐作品，都应有类似于编码的唯一编号，是著作权人享有著作权权利的凭证。对于没有版权的音乐，应建立网络音乐版权匹配机制，由权利人向版权管理机构自行申报版权保护，并由管理者对网络音乐进行在线匹配，这样可以使那些后来获得版权的音乐得到版权的保护，限制用户的随意使用。当权利人向网络运营商主张权利时，运营商可以凭借其网站的音乐的编码同时删除网络链接和用户的音乐盒中的音乐，从而避免相同音乐的重复侵权。

其次，建立合理的收费制度。从权利与义务的关系来看，著作权人享有一定的收益是刺激音乐作品繁荣的重要手段。目前对于音乐作品有一次性收费和按次收费制度。笔者认为按次收费更具有可行性。一是一次性收费标准必定高于按次收费，用户更愿意接受后者，二是网络音乐的更新速度非常之快，按次更能迎合用户与权利人的需求。三是从音乐的下载来看，即使用户将音乐放置在云音乐盒中，想要再次使用也将受到一定的限制。对于网友通过网络分享的音乐，这部分音乐也应该要带有唯一的版权编码而进行使用收费。这对于保护音乐版权人的利益有极大的优势，但是应尽量给予用户合理的使用次数和使用期限。

结语：

云技术背景下的音乐版权保护有着极大的必要性和可行性，但不可过度放大权利人的权利而忽视其他主体的利益。版权制度的建立目的是平衡创作者、传播者、网络服务提供者和使用者四大主体之间的利益。只有坚持技术和完善立法体系两者结合，才能建立真正意义上的现代版权制度。

参考文献:

[1]吴汉东著:《知识产权法学》(第四版)，北京大学出版社，2009年2月。

[2]朱子勤:《网络侵权中的国际私法问题研究》，人民法院出版社，2006年 11月。

[3]张文显著:《法哲学基本范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版。

[4]李其瑞:法学研究与方法论[M].山东人民出版社.2005。

注：

【1】云技术定义：

https：//baike.baidu.com/item/%E4%BA%91%E6%8A%80%E6%9C%AF/150474?fr=aladdin。

【2】云存储：指在集群网络技术或者分布式存储系统的基础上，将类型完全不同的存储设备利用相同的方式实现集成，在相同的环境下，提供相应的存储服务。

【3】胡开忠：《知识产权法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年 10月，第16页--25页。

【4】 百度百科：

https：//baike.baidu.com/item/%E4%BA%91%E9%9F%B3%E4%B9%90/1986089。

【5】文毅：《从技术角度浅谈维护网络音乐版权问题》，高等函授学报(哲学社会科学版).2009年第8期。

【6】吴汉东著：《知识产权法学》(第四版)，北京大学出版社，2009年2月，笫52页。

【7】借鉴王政：《论网络音乐作品著作权的保护》，政治与法律，2006年4月5日2006年02期，第83页。

【8】国家版权局1999年2月9日颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条。

【9】许小雅：“红旗原则”和“避风港原则”的实质探讨。

【10】百度百科：避风港原则指：在发生著作权侵权案件时，当ISP (网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上储存，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承当侵权责任。

【11】李志勇：《网络环境下的合理使用制度浅探》，中国政法大学硕士学位论文，2005年 4月，第20—21页。

【12】参见朱家辉、苏号朋：《e 网打尽》，中国经济出版社，2000 年版，第65页。

【13】借鉴*萨伯著陈福勇、张世泰译：《洞穴奇案》，生活*读书*新知三联书店，2012年4月，第19页。

【14】吴汉东：《知识产权法学》(第四版)， 北京大学出版社2009年2月版，第91页。

【15】信息网络传播权保护条例(2006年5月18日中华人民共和国国务院令第468号公布 根据2013年1月30日《国务院关于修改《信息网络传播权保护条例)的决定》修订)。

【16】吴汉东：《知识产权法学》(第四版)，北京大学出版社，2009年2月，第116页。

【17】 [日]中山信弘：《数字时代著作权法的变化》，载《外国法译评》，1995 年第2期。

【18】朱子勤：《网络侵权中的国际私法问题研究》，人民法院出版社，2006年11月，第19页。四大利益主体：网络产品生产营者、网上信息获取者、网上信息提供者、网络服务提供者。

【19】朱乐：《浅谈数字音乐版权保护问题》。

【20】张文显著：《法哲学基本范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第43页。

【21】冯小青主编：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社，2004年8月，第88页。

【22】曹建明：《国际经济法学》中国政法大学出版社1999年版，第14页。“三步测试法：1.指适用于特别情况 2.不能与作品正常权利相冲突 3.不得损害权利人合法权益。

【23】刘志刚：《电子版权的合理使用》，社会科学文献出版社2007版，第259页。