根据《专利法》第39条和第40条的规定，专利权是从公告授权之日起生效。也就是说，在授权以前，即使他人实施了同样的发明(无论是自己开发的还是通过发明专利公布而获得的)，专利申请人就无权以侵犯专利权为理由起诉他人。但是，由于发明专利申请在尚未授权时就予以公布，公众就可以通过公布的发明专利申请说明书掌握该发明的内容，并可以进行实施。但由于尚未授权，申请人无法行使专利权，这对申请人不公平。于是，各国给予申请人一定的保护。但由于专利申请可能在后来的实质审查中被驳回，所以，又不能与已授权的专利一样保护。所以，我国《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。这就是对发明专利申请的临时保护。

一、专利临时保护的起因

发明专利采用的是早期公开延迟审查制。早期公开延迟审查制不仅对专利申请进行形式上的审查，而且进行实质审查，主要包括对专利申请的新颖性、创造性和实用性进行审查。早期公开延迟审查制的优点是能够保证专利质量，减少纠纷;缺点是必须设立庞大的审查员队伍，发明公开速度慢，从申请到批准的过程较长。专利审批机构在对专利申请案进行形式审查之后，不立即进行实质审查，而是先将申请案公开，申请人可以自申请日起一段时间内的任一时间请求实质审查，待申请人提出实质审查请求之后，在已公开的情况下，专利局才进行实质审查。申请人在法定期限内不提出实质审查请求则被视为自动撤回申请。

早期公开延迟审查制更好的符合“公开换取保护”这一专利基本原理，并且可以加速专利信息的交流，从而避免重复开发并减少社会资源的浪费。同时，可以给申请人充分时间来考虑是否提出实质审查请求和什么时候提出实质审查请求，申请人中有一部分将根据实际情况放弃实质审查请求的，从申请人来讲可以避免专利申请被驳回，并可以节约费用。从专利审批机构来讲，可以减轻审批的工作量，使审查员能集中精力审查处理那些提出实审请求的专利申请。采用早期公开延迟审查这一制度，是世界各国目前主要采用的审查制度。美国从1999年专利法修订开始将即时审查制修改为了早期公开延迟审查制。我国也一直采用“早期公开、延迟审查”这一审查制度。

当然，这一制度也存在一定缺点，即这种审查制时间较长，可能使专利申请案长期处于悬而未决的状态，从而容易造成纠纷。特别是从早期公开到颁发专利证书这一段时间内，在法律上属于“临时保护期”，在此期间申请人的权益可能得不到充分、可靠的保护。如果没有临时保护，专利权人只能依据《专利法》第11条对在授权之后的实施行为主张侵权责任。如果行为人足够“聪明”和“走运”，完全可以在专利申请公布之后到授权之前这段时间完成实施行为，专利授权之后即告停止。这种情况下，专利权人显然无法主张任何权利，获得任何补偿。

二、专利临时保护的特点

1、专利临时保护具有严格的时间性，即从发明专利申请公布起，到专利申请被授予专利权为止;

2、在此期问如果申请人发现有人未经其许可生产其申请专利的产品、使用其申请专利的方法，可以提出警告并要求其支付适当的使用费，但不能禁止其实施行为，也不能以其专利申请受到侵犯为由提起诉讼。

3、在临时保护期内使用者使用该发明创造的行为是否可以视为是一种侵权行为，是索取适当使用费用的依据。

对于这个问题，不同国家和地区的专利法有不同的解释。欧洲专利公约认定在该组织成员国内申请专利的发明创造临时保护和正式批准的专利的法律效力是相同的，因此，未经申请人许可，就使用该发明专利申请是一种侵权行为，联邦德国的专利法也有类似的规定。既然法律规定了使用发明刨造的侵权性质，那当然对这种行为的处理就应和侵权行为的处理是一样的。日本专利法规定侵犯临时保护权的， 当该保护权已经正式注册为专利权时，处5年以下徒刑及50万日元以下的罚款。我国专利法对临时保护的性质尚无明确规定，只能等待判例解决。

三、专利临时保护与授权后保护的区别

临时保护期的实施行为在性质上并不是授权后的“侵犯专利权”的行为。实际上，按照专利法第13条的规定，临时保护期的实施行为并不被严格的禁止，即并不像“侵犯专利权”的行为在专利法11条中那样禁止。临时保护期还没有获得真正的权利，也无法预见是否会有撤回、视为撤回、驳回等事由而无法获得专利权。

专利授权后的范围一般是比较固定的，而处于临时保护期的专利申请范围尚未确定，一般会存在公开范围与授权范围的差异。因此，北京市高级人民法院于2013年出台的《专利侵权判定指南》第88条中规定：“专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。”类似的，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第而十二条第二款也规定：“专利申请公布时的申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被诉侵权人在上述期间内实施了该发明;被诉侵权技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被诉侵权人在上述期间内未实施该发明。”

临时保护期的保护明显弱于授权后的保护。《专利法》规定了承担侵犯专利权民事责任的两种方式：责令停止侵权和责令赔偿损失。责令停止侵权属于绝对权请求权，责令赔偿损失属于债权请求权。停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件，符合上述条件者原则上应判令停止侵害。

对临时保护期的保护，不仅不涉及停止侵权，支付适当使用费也不同于损害赔偿。即使参照损害赔偿的计算方式来计算使用费，其计算结果也应不高于损害赔偿的计算结果，甚至明显低于损害赔偿的计算结果。例如，SEB诉浙江双强工贸有限公司和浙江永达工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷一案中，基于临时保护期的公证购买证据和授权后保护阶段的展会证据公证，向广州市中级人民法院提起诉讼请求。在没有侵权获利证据和权利人实际损失证据的情况下，一审判决第一被告双强公司支付5万元作为临时保护期内的适当费用，以及侵权赔偿10万元，判决第二被告永达公司支付8万元作为临时保护期内的适当费用，以及侵权赔偿24万元。可见，实际的司法裁判中，也将临时保护期应当支付的使用费设定低于侵权赔偿费用。

如果行为人在临时保护期内存在实施行为，在专利授权之后也存在实施行为，而且这两个阶段的实施行为之间是并行的，没有因果关联，笔者认为，这种情况下，行为人应当对这两个阶段的行为分别承担支付临时保护期适当使用费的责任和侵权责任，尽管支付使用费的诉讼与专利侵权诉讼经常合并到一个案件中进行审理。即使行为人的实施行为实际上在临时保护期内即存在，并将该实施行为在一直持续到专利授权之后，这两个阶段的实施行为仍应分别判断。当然，这类诉讼专利权人也可以择一主张或一并主张，实践中法院一般也是这样裁判。