专利侵权抗辩原则的功能实际上是提出专利侵权诉讼之后，侵权法院认定被控侵权产品是否对涉案专利构成侵权的过程，实际上也是依法使用专利侵权判定原则或者是专利侵权抗辩原则的一个过程。专利侵权抗辩原则其实是整个专利侵权诉讼或者专利诉讼里面最核心的部分之一。

专利侵权之抗辩原则

众所周知，我们所说的专利侵权判定原则，主要指的是从原告的维度上来讲，怎么主张被控侵权产品它对原告的专利构成的侵权。专利侵权的几项判定原则中的专利侵权抗辩原则，主要是从被告的维度上来进行的一个抗辩。

专利侵权抗辩原则的功能实际上是提出专利侵权诉讼之后，侵权法院认定被控侵权产品是否对涉案专利构成侵权的过程，实际上也是依法使用专利侵权判定原则或者是专利侵权抗辩原则的一个过程。专利侵权抗辩原则其实是整个专利侵权诉讼或者专利诉讼里面最核心的部分之一。

从被告的维度上来讲，如果他主张被指控的行为并未对专利权人的权利构成侵权的话，那么他可以抗辩的原则包括下面这几个：第一个是禁止反悔原则，第二个是现有技术抗辩，第三个是合法来源抗辩，第四个是权利用尽抗辩，第五个是先用权抗辩。虽然侵权抗辩原则的种类比较多，但实务里边经常用到的是禁止反悔原则和现有技术抗辩，个案里边可能有的时候会出现合法来源抗辩。

所以说禁止反悔原则的作用就是说限制侵权判定原则的使用。禁止反悔原则在平常的实务里面经常会出现，专利权人在专利的授权过程中(答复OA过程中)，或者是确权过程中(无效过程中)经常会对权利要求书进行修改，或者是说通过意见陈述的方式对权利要求书进行限诉。如果存在这种情况，侵权诉讼里就不允许权利人对已经放弃的技术方案再重新主张，阻止权利人进行两头得利。在授权和确权程序中，为了获得权利使得权利继续维持有效对权利要求保护范围进行限诉，在侵权的时候又为了获得胜诉而有意扩大权利要求保护，这是不可以的。

如果在授权或者确权程序中，专利权人对专利权的保护范围进行了限诉，或者说对某些技术方案进行了放弃，那么在侵权诉讼的程序里边就不可以通过使用等同原则的方式来主张将已经放弃的技术方案再纳入到他的专利权的保护范围内。

在实务里还会经常出现的抗辩原则，就是现有技术抗辩。关于现有技术抗辩在专利法的第62条有直接的规定：在专利侵权纠纷中被控侵权人如果有证据证明其实施的技术方案属于现有技术的，就不构成侵权。在实务里处理专利诉讼的时候，比较常用的一个手段就是说如果想提起现有技术抗辩的话，并且在整个专利诉讼的期间可能针对涉案专利提了专利无效，那么会拿到无效程序里所使用的新颖性层面上的证据，在侵权诉讼里边来主张现有技术抗辩。

关于现有技术抗辩，需要强调以下三个方面：

第一个方面：可以主张现有技术抗辩的证据肯定是要体现你的现有技术。除了现有技术本身以外，抵触申请也可以用来主张现有技术抗辩。那么抵触申请和现有技术的区别在什么地方呢?抵触申请指的就是在涉案专利申请日之前已经申请，但是公开日是在涉案专利申请日之后进行了公开。那么对于这个抵触申请，虽然它不属于专利法意义上的现有技术，但是仍然可以用来主张现有技术抗辩，这一点是需要引起注意的。

第二个方面：关于现有技术的公开。专利法的现有技术是在两个维度上的公开：对于出版物维度意义上的公开一般采用的是世界的标准，就是说出版物的公开不管是以国内公开还是国外公开都会认定成为是现有技术。对于通过使用公开的方式来进行公开，不管是国内的使用公开还是国外的使用公开均认定为是现有技术。

在侵权诉讼里边，法院对现有技术抗辩进行审理的时候，一般的对比方式是将被指控的产品的技术特征与现有技术方案里边相应的技术特征进行对比，而不会将涉案专利里面的这个技术特征拿进来进行对比。那么这是不是说专利里面的技术特征或者是专利里面所记载的技术方案在现有技术抗辩里面就没有用了呢?其实并不然，专利的技术方案它的作用是用来限定或者用来明确被指控的技术方案的。我们说被指控的技术方案，一定是依据涉案专利里权利要求书所记载的技术方案确定被指控的技术方案，那么它的作用也就是我们刚才说的专利的作用。

那么现有技术抗辩在什么维度上能够成立呢?根据司法解释的维度来讲，就是当被指控的技术方案与现有技术相比构成相同，或者是无实质性差异的时候，就会构成现有技术抗辩成立。关于无实质性差异标准的具体概念，司法解释并没有进行明确的规定，但是从司法实务的大量案子里面看，它不会去纠结什么是无实质性差异，更多是借鉴专利侵权判定原则里的等同原则来进行认定，那么只要构成等同原则维度上的等同就可以。

第三个方面：一般情况大家都认为是从新颖性的维度上来主张现有技术抗辩，只能通过一份现有技术来主张抗辩，而不能采用两份或者两份以上的现有技术来主张抗辩。不能像无效程序或者专利审查程序里采用两份或两份以上的对文件来评价创造性一样来进行主张现有技术抗辩，这个是不被允许的。但是近两年的话，司法实务里面同时又允许采用有限的创造性标准，有限的创造性的标准指的就是可以允许用一份现有技术加上公知常识来主张现有技术抗辩，这是被允许的。